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[50] 参见张玉法:《民国初年的政党》,岳麓书社2004年版,第35-42页。
在这里有必要对所谓前法律或者法外中的法做一说明。它面临着沉重的内外压力: ——边疆危机深重,蒙藏分离主义运动如火如荼,为解决边疆问题,就需要和分离主义势力背后的俄、英帝国主义势力进行谈判,在此,总统在外交中的自由裁量权就变得非常重要。
[1]这种具有前于法律(pre-legal)乃至法外(extra-legal)特征的权力,无疑是一种危险的权力,尽管宪法可以通过承认这种自由裁量权,从形式上将其变成宪政体制的一部分,但始终改变不了其作为超常(extraordinary)权力的特征。[47]内务部又通令各地报刊在报道中不得使用万恶政府等字样,违者从严取缔。美国宪法并未禁止南方各州退出联邦,因此林肯针对南方独立进行镇压,本身就具有前法律的特征。国民党反对总统制,更反对总统有紧急命令权和紧急财政处分权。但在民初政治中,并没有出现横贯行政与立法两权的政党,袁世凯一直标榜自己无党,其北洋集团继任者也没有通过政党来对行政机关进行整合。
[62]而正是一系列的挫折,使得袁世凯与他的核心智囊们寻求进一步的集权手段。在洛克的视野中,随着社会的变迁,历史早期曾有过的君民之间的互信已经弱化,因而君主在行使专权的时候,始终会面对臣民的疑惧,对专权的法律约束也在逐渐增加,革命则是在万不得已的情况之下,对滥用的专权的一种纠正。治理概念的出现,以及政治学、法学、公共管理和国际关系等学科出现的治理转向,顺应了国家管理体制民主化、法治化和社会化的趋势。
为了顺应管理和发展的需要,全国人大常委会还授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区进行管辖、授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖。然而,在一国两制方针下,特别行政区与内地,以及两个特别行政区之间,都分属不同的法域。因此,在特别行政区的日常治理中,中央政府和特别行政区政府是两个主体,这也就形成了特别行政区多主体的治理结构。治理理论在特别行政区制度论域同样具有适用性。
治理理论作为分析框架,有以下几个特点:在治理的主体方面,治理的主体不限于政府,它要求超越宪法和正式规范来理解治理,治理的权力中心包括中央、地方、功能区域、共同机构、非政府组织等。综上所述,特别行政区治理是在特别行政区制度框架内,由中央和特别行政区政府共同主导的法治型治理结构。
(三)特别行政区治理的功能 正如党的十八大报告所概括的,特别行政区治理的需求源于维护国家利益,保持特别行政区的长期繁荣稳定。然而,在诸多特殊情况下,特别行政区在应对国际经济波动和突发公共事件时往往力不从心。在特别行政区制度框架内,特别行政区政府能自主地行使各项权力。另一部分被称作新治理方法,主要包括专门委员会、相互承认、半私人的监管组织、共同体机构、开放式协调法等治理手段,是一种公私合作的治理模式[5](第92-98页)。
三、特别行政区治理的特性与概念 由于特别行政区制度的治理转向,治理理论得以适用于特别行政区制度的论域。然而在特别行政区制度的论域内,治理是由中央政府、特别行政区政府、公民共同参与的过程,它涵盖了政府治理的范畴,是政府主导的治理。然而,特别行政区治理并不等同于地方治理,其范围大于地方治理。但无论何种定义,善治都包括了法治、民主和合法性三个要素,其中法治和民主是合法性的基础。
治理理论强调,在治理中,政府和公民的角色要发生改变,国家能力主要体现于整合、动员和管制等方面,而公民则通过各种渠道参与治理。具体而言,我国《宪法》有关特别行政区制度的条文,构成了特别行政区治理的根本规范,它规定了特别行政区的地位和设立程序,是特别行政区治理的权力来源。
随着特别行政区制度作用的拓展,旨在实现国家统一的主权,不再是特别行政区制度唯一的核心内涵,而如何通过特别行政区制度的实施以维护国家统一、促进社会融合、保障特别行政区繁荣稳定,则是特别行政区制度功能的新内涵。因此,特别行政区制度是特别行政区治理的制度基础。
在制度层面,作为特别行政区治理制度基础的特别行政区制度,是由原则性的特别行政区制度和具体化的特别行政区制度的二元结构所组成的制度体系[9](第50-52页)。我们认为,治理理论具备在特别行政区制度论域的适用性。我们认为,特别行政区治理的功能包括维护国家统一、推动社会融合和保持特别行政区繁荣稳定。由于《基本法》的部分条文具有模糊性,在适用过程中会有争议。[5](第91页)欧盟治理的目的是通过社会参与的方式,对政府主导的治理进行补充,通过改善治理的效果,提升治理的可接受性,以朝着形成超国家机构的方向发展,最终目标是形成主权[6](第660-663页)。在实践层面,特别行政区不是一个孤立的存在。
在治理的工具方面,作为治理主体的政府不仅通过命令等使用权威的统治方式,而且可以通过诸如签订合约等新的治理工具和治理模式来优化政府的治理[7](第41页)。在《基本法》所确立的权力架构内,中央与特别行政区各自享有权力,这些权力往往通过立法的方式行使。
一方面,特别行政区制度借助一国两制理论,超越了意识形态的争议,通过灵活的制度安排,化解了特别行政区居民的担忧。对欧盟而言,其治理的出发点是在没有政府的情况下,如何在一个政治体系中进行治理?[4](第177页)有学者认为,欧盟治理是没有政府的治理,其建立在广泛的社会行为体参与的协商基础之上,具体包括两个部分:一部分是欧盟内部以条约为基础的共同体方法下的治理,这是一种由超国家机构主导的治理,具有政府治理的特征。
实践证明,特别行政区制度是我国实现国家统一的最佳方式,它以一国两制理论为指针和先导,创造性地提出了在一个统一的国家内,设立实行不同社会制度和不同生活方式的特别行政区的战略构想,并在实践中逐渐形成了宪法和法律上一套完整的制度体系、规范体系和理论体系。而在特别行政区制度论域内,国家主权是前提而不是目的。
实践证明,通过与内地签订CEPA、特别行政区与内地开展区域合作等方式,特别行政区的产业结构得以优化,经济发展空间得以拓展,抵御外部经济风险的能力不断增强。全国人民代表大会根据《宪法》制定的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,则具体规定了中央和特别行政区的权力配置,对中央和特别行政区的关系进行规范,是特别行政区治理的基本规范。在这种情况下,内地的支撑作用对于特别行政区的繁荣稳定就显得尤为重要。法治是特别行政区制度对我国国家治理的最重要贡献。
由于治理理论的开放性,本文先从特别行政区治理的制度基础、定位、功能和工具着手进行分析,进而对特别行政区治理概念进行归纳。因此,特别行政区治理理应正视这些问题,通过解决隔阂背后的深层次问题,正确引导公众,形成制度认同,以实现社会融合。
由于统治的模式仅能处理法域内的事务,跨域的问题无法得到很好的解决,而特别行政区治理一个很重要的方面,就是跨域治理。同时,国家还通过‘十二五规划纲要和《横琴总体发展规划》、《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》等区域发展规划的软法形式,明确港澳在国家发展全局中的战略定位,从而通过引导的方式,参与特别行政区治理。
特别行政区制度,不仅构建了特别行政区的治理结构和治理模式,而且对特别行政区居民的心态具有重要影响当然,治理理论并不是机械地适用于特别行政区制度论域,在其适用于特别行政区制度论域时,需要经过一定的修正。
治理概念的出现,以及政治学、法学、公共管理和国际关系等学科出现的治理转向,顺应了国家管理体制民主化、法治化和社会化的趋势。其次,在治理的主体方面,传统治理理论认为,治理就是国家向社会分权,使社会成为公共权力的中心之一。(二)特别行政区治理的定位 从场域来看,特别行政区治理主要发生在特别行政区,特别行政区是我国的一级地方政权,因此,特别行政区治理包涵了地方治理的要素。其中,《宪法》第59条第1款将特别行政区与省、自治区、直辖市相并列,明确了其作为我国一级地方政权的地位。
这种区域间治理的规范缺失,催生了内地与特别行政区、特别行政区与特别行政区的合作方式,通过订立一国内地区间协议,以实现相互之间彼此合作的治理。当然,这里的法律是广义的法律,不仅包括立法和法律解释,还包括以一国内地区间协议等为代表的软法机制。
《宪法》第31条第2款和第62条,明确了特别行政区的设立及其制度的决定主体是全国人民代表大会。以治理为分析框架,我们可将特别行政区公共权力配置与运行的过程,称为特别行政区治理。
刘文戈,武汉大学法学博士,厦门大学台湾研究院法律研究所助理教授。 三、特别行政区治理的特性与概念 由于特别行政区制度的治理转向,治理理论得以适用于特别行政区制度的论域。
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